Muss ich als Arbeitgeber meine Leute zurückholen? Wenn es geht, unbedingt

Die weltweite Corona-Pandemie stellte 2020 und 2021 Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei Entsendungen und Neueinstellungen von Fachkräften vor besondere Herausforderungen. Musste man seinerzeit Mitarbeiter aus dem Ausland zurückholen? Was ist, wenn ein Expat oder ein frisch eingestellter Arbeitnehmer nicht einreisen und die Stelle antreten kann? Und worauf muss man achten, wenn der Arbeitnehmer freiwillig im Ausland im Home Office arbeiten möchte, z.B. um gleichzeitig seine Eltern zu betreuen? Was ist dann mit dem Arbeitsvertrag, der Sozialversicherung und den Steuern?

Muss ich Expats zurückholen?

• Der Arbeitgeber hat in Krisenzeiten im Land der Entsendung gesteigerte Fürsorgepflichten, d.h. er muss aktiv „Krisen-Management“ betreiben, auch bei kurzfristigen Dienstreisen. Im Zweifel müssen Experten (Krankenkasse, Anwalt, Steuerberater, Relocation-Experte) hinzugezogen werden, wenn das Know-how des Unternehmens dafür nicht ausreicht. Man kann sich als Arbeitgeber nicht damit beruhigen, dass der Beschäftigte im Ausland nicht (gut) erreichbar ist und schon alles in Ordnung sei
• Entsendete Arbeitnehmer profitieren im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht von den Rückholprogrammen der Bundesregierung
• Leib, Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers und seiner Begleitpersonen müssen vom Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschützt werden
• Der Arbeitgeber muss in Fällen von Krisen wie Pandemien, Naturkatastrophen, Aufruhr oder Krieg aktiv werden und Maßnahmen ergreifen: Unterstützung der erforderlichen Maßnahmen im Ausland aus dem Inland heraus, Klärung z.B. von Krankenversicherung, Sicherheit, Steuern (z.B. 183-Tage-Regel), Arbeitserlaubnis, Visum und Aufenthaltstitel. Hier greifen viele Aspekte ineinander, die in dieser Form bisher für Arbeitgeber nicht relevant waren
• Pflicht für den Arbeitgeber, in dessen Interesse die Entsendung erfolgte: Übernahme der Kosten der Rückkehr und der damit in Verbindung stehenden Folgekosten und Aufwendungen, und zwar nicht nur als Rückerstattung, sondern im Zweifel durch unmittelbare und zeitnahe Zahlungen. Wer hier patzt, muss mit Schadenersatzforderungen rechnen
• Wenn eine Rückkehr an den Arbeitsort nicht möglich ist, dann muss auch ein erhöhter Aufwand vor Ort getragen werden, z.B. Hotelaufenthalt oder Wohnen auf Zeit, weil die Wohnung schon gekündigt ist oder Kosten für die Sicherheit oder zusätzliche Gesundheitsvorsorge

Was, wenn der Arbeitnehmer freiwillig im Ausland arbeiten möchte und aktiv darum ersucht?

Es gibt zahlreiche Anlässe, aus denen heraus Menschen im Ausland mobil oder dauerhaft arbeiten möchten: Manche streben nach einer Auszeit in Form eines Sabbaticals, das sie mit Teilzeitarbeit verbinden, andere möchten die angenehme Kombination aus Arbeit und Freizeit einer „Workation“ erleben, oder es spielen unternehmensbezogene Gründe eine Rolle – etwa die Schließung einer ausländischen Niederlassung bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung einer lokalen Repräsentanz. Es gibt zahlreiche Arbeitnehmer, die im Herkunftsland arbeiten möchten, weil dies sozial und finanziell für sie günstiger ist und sie sonst dem deutschen Arbeitsmarkt verloren gingen. Obwohl die Aussicht, aus dem Ausland zu arbeiten, für viele attraktiv sein kann, gilt es, vorab verschiedene rechtliche Rahmenbedingungen zu beachten und entsprechende Herausforderungen zu meistern.

Eigentlich selbstverständlich: Alle Vereinbarungen zum Arbeiten im Ausland schriftlich fixieren

Die spezifischen Konditionen für das Arbeiten im Ausland sollten als Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag z.B. in einer Entsendevereinbarung schriftlich fixiert werden. Laut § 2 Abs. 2 des Nachweisgesetzes (NachwG) ist eine schriftliche Fixierung zwingend erforderlich, wenn die Tätigkeit im Ausland länger als einen Monat andauert. Diese vom Gesetz vorgeschriebene separate schriftliche Form kann durch eine schriftlich getroffene Arbeitsvereinbarung, wie beispielsweise eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag, erfüllt werden.

Das Recht welches Landes kommt bei Arbeiten im Ausland zur Anwendung?

Normalerweise wird im Arbeitsrecht jenes Landes Recht gesprochen, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seiner Arbeit nachgeht. Bei temporärer mobiler Arbeit aus dem Ausland heraus bleibt in der Regel der Arbeitsort in Deutschland als „gewöhnlicher Arbeitsort“ bestehen, selbst wenn keine ausdrückliche Rechtswahl vereinbart wurde.

Trotzdem ist es ratsam, in einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag eine Klausel aufzunehmen, die die Anwendung deutschen Rechts festlegt. Denn im Rahmen der Vertragsfreiheit können Arbeitgeber und Arbeitnehmer grundsätzlich selbst bestimmen, welches Recht auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll.

Diese Freiheit bei der Rechtswahl ist jedoch limitiert, wenn sie zum Nachteil des Arbeitnehmers gereicht – insbesondere, wenn das ausgewählte Recht nicht dem des gewöhnlichen Arbeitsortes entspricht. Bei kurzfristiger mobiler Arbeit im Ausland sollte daher im Normalfall die Wahl deutschen Rechts kein Konflikt sein, da sie mit dem gewöhnlichen Arbeitsort übereinstimmt.

Es muss jedoch berücksichtigt werden, dass fast alle Länder unverzichtbare Schutzbestimmungen für Arbeitnehmer haben, die beispielsweise den Arbeitsschutz oder die Arbeitszeiten betreffen und die auch bei einer Rechtswahl zu beachten sind. Diese Aspekte sind erst recht von großer Bedeutung, wenn eine längerfristige Arbeit im Ausland geplant wird.

Aufenthaltsrechtliche Aspekte und erforderliche Arbeitserlaubnisse, bzw. Visa und Aufenthaltstitel

Immer wenn Arbeitsverhältnisse eine Auslandsdimension haben, müssen Arbeitgeber auch an die Einhaltung von Meldepflichten denken. Die Meldepflichten unterscheiden sich von Land zu Land und können verschiedenste Anforderungen umfassen. Sogar innerhalb der EU werden aufgrund der vielen nationalen Vorschriften Entsendungen immer komplizierter. Es ist daher wichtig, sich frühzeitig mit den spezifischen Vorschriften des jeweiligen Landes auseinanderzusetzen, um Strafen oder Sanktionen zu vermeiden. Für das Nicht-EU-Ausland ist die zuverlässige Informationsbeschaffung oft schwierig bis unmöglich. Hier sollte man unbedingt Expertenrat einholen.

Bevor man sich zu einem Arbeitsaufenthalt im Ausland begibt, ist es zudem unerlässlich, das Aufenthaltsrecht zu klären. Innerhalb der EU profitieren EU-Bürger von der Freizügigkeit, was bedeutet, dass sie in alle Mitgliedsländer reisen und dort arbeiten dürfen. Für die Arbeit in einem EU-Staat ist aus aufenthaltsrechtlicher Sicht zumindest für die ersten drei Monate keine umfassende Nachweispflicht erforderlich. Komplizierter wird es jedoch bei Aufenthalten in sogenannten Drittstaaten. Ein Arbeitnehmer, der in seinem Herkunftsstaat lebt und für einen deutschen Arbeitgeber im Home Office arbeitet, braucht in der Regel keine Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis.

Arbeitnehmer aus Drittstaaten, die einen Aufenthaltstitel in Deutschland haben, können aufgrund der Dienstleistungsfreiheit in der EU bis zu 3 Monate in einem anderen EU-Staat arbeiten. Danach benötigen Sie spezielles Visum nach Vander Elst.

Für die Arbeitsaufnahme in Drittstaaten ist aber normalerweise ein gültiger Aufenthaltstitel für das Zielland der Entsendung erforderlich. Durch den Brexit ist diese Anforderung seit dem 1. Januar 2021 auch auf Bürgerinnen und Bürger des Vereinigten Königreichs anzuwenden.

Was müssen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Hinblick auf die Sozialversicherung beachten?

In der Sozialversicherung hängt die Rechtslage davon ab, in welchem Land die Arbeit ausgeübt wird. Üblicherweise wird nach dem Prinzip des Beschäftigungslandes entschieden, d.h. es gilt das Sozialversicherungsrecht des Landes, in dem die Person tatsächlich arbeitet. Eine Ausnahme bildet die Regelung zur Entsendung nach Artikel 12 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004. Diese kommt zur Anwendung, wenn ein Arbeitnehmer eines deutschen Unternehmens auf Anweisung seines Arbeitgebers vorübergehend, d.h. für maximal 24 Monate, in einem anderen Mitgliedstaat tätig wird.

Es gibt allerdings rechtliche Diskussionen darüber, ob der individuelle Wunsch eines Arbeitnehmers nach mobiler Arbeit als eine solche Entsendung im Sinne des Arbeitgebers angesehen werden kann. Würde dies bejaht, könnte die sozialversicherungsrechtliche Bindung an das Wohnland beibehalten werden, gemäß Artikel 13 der VO (EG) 883/2004, vorausgesetzt, der Arbeitnehmer verrichtet mindestens 25 Prozent seiner Arbeitszeit im Laufe eines Jahres in diesem Land.

Die A1-Bescheinigung spielt eine entscheidende Rolle in diesem Kontext: Sie dient als Nachweis dafür, dass ein Arbeitnehmer, der in einem anderen EU-Land tätig ist, weiterhin im Heimatland sozialversichert bleibt. Diese Bescheinigung sollte daher vor Beginn der Auslandstätigkeit beantragt werden, um zu garantieren, dass der Arbeitnehmer in der Lage ist, jederzeit seinen Sozialversicherungsstatus zu belegen.

Auch steuerliche Aspekte spielen bei der Erbringung der Arbeitsleistung im Ausland eine Rolle, z.B. die 183-Tage-Regel

Unter steuerlichen Aspekten ist der Ort der Arbeitsausführung von großer Bedeutung. Das Recht zur Besteuerung von Einkünften aus unselbstständiger Tätigkeit wird im Allgemeinen nach dem Prinzip des Arbeitsortes bemessen. Gemäß den bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen wird das Besteuerungsrecht üblicherweise dem Staat zugesprochen, in dem die Arbeit tatsächlich ausgeführt wird.

Eine wesentliche Ausnahme hierzu ist im OECD-Musterabkommen festgehalten, welches vielen Doppelbesteuerungsabkommen zugrunde liegt (Artikel 15 Absatz 2). Diese Ausnahme legt fest, dass das Besteuerungsrecht beim Wohnsitzstaat des Arbeitnehmers liegt, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:

• Der Arbeitnehmer hält sich nicht mehr als 183 Tage innerhalb eines festgelegten Bezugszeitraumes im Arbeitsstaat auf,
• Der Arbeitgeber, der die Entlohnung zahlt, hat seinen Sitz nicht im Arbeitsstaat,
• Und die Vergütungen werden nicht von einer Betriebsstätte des Arbeitgebers im Arbeitsstaat getragen.

Es ist allerdings wichtig, dass die spezifischen Gegebenheiten jedes Arbeitsstaates einzeln betrachtet und die Einzelfallumstände genau geprüft werden. Dies ist vor allem relevant, da die Bestimmung des relevanten Zeitraums für die 183-Tage-Regel in den verschiedenen Abkommen variiert – es kann sich auf das Kalenderjahr, das Steuerjahr oder einen zwölfmonatigen Zeitraum beziehen, der das Kalenderjahr überschneidet. Zusätzlich kann es vorkommen, dass ein deutscher Arbeitgeber unbeabsichtigt im Arbeitsstaat eine Betriebsstätte begründet, beispielsweise durch die mobile Arbeit eines Mitarbeiters im Ausland oder das Überschreiten bestimmter Zeitgrenzen bei Montagearbeiten.

Warum will Kumar aus Indien für seinen deutschen Arbeitgeber lieber in Indien arbeiten als hierzulande?

„Kumar hätte viele Gründe und der Fachkräftemangel lässt manchen Arbeitgeber darüber nachdenken, dem nachzugeben: 

1. Der Wunsch, näher bei der Familie und dem Freundeskreis zu sein, ist oft ein starker Beweggrund, in das Heimatland zurückzukehren.
2. Die Rückkehr in die vertraute kulturelle Umgebung kann sehr ansprechend sein. Traditionen, Feiertage und die alltägliche Lebensweise können für jemanden, der in der Ferne lebt, stark fehlen.
3. Obwohl viele Inder hervorragend Englisch und oft auch die lokale Sprache sprechen, ist es bequemer, in der Muttersprache zu kommunizieren, sowohl im Beruf als auch im Alltag.
4. Mit dem Wachstum der indischen Wirtschaft und der Expansion internationaler Firmen in Indien könnten sich dort bessere oder gleichwertige Karrierechancen bieten.
5. In vielen Fällen können die Lebenshaltungskosten in Indien günstiger sein als in Deutschland, insbesondere im Hinblick auf Dienstleistungen, Wohnraum und alltägliche Ausgaben.
6. Einige könnten den Lebensstil in Indien bevorzugen, der als weniger hektisch oder formell empfunden werden kann als in Deutschland.
7. Das Klima und das Wetter können auch eine Rolle spielen. Einige mögen das warme Klima in Indien gegenüber dem wechselhaften Wetter in Deutschland bevorzugen.
8. Die Rückkehr nach Indien kann als Gelegenheit gesehen werden, sowohl zur persönlichen als auch zur beruflichen Weiterentwicklung, insbesondere wenn man in internationalen Kontexten tätig ist.
9. Die Sehnsucht nach authentischem indischen Essen, das schwer außerhalb des Landes zu finden ist, könnte ebenfalls ein Faktor sein.
10. Langfristig könnte auch die Planung für die Rente ein Grund sein, in die Heimat zurückzukehren, So möchten viele Inder, die in Deutschland arbeiten, weiter in die Kranken- und Rentenversicherung einzahlen, weil dann die ganze zurückgelassene Familie abgesichert ist.

Fragen Sie uns, wenn Sie Informationen oder Support benötigen. You’ve got a Friend in Germany!“ 

Foto: AdobeStock_341613661

Anders Consulting erbringt keine Rechtsdienstleistungen